Marka Hakkına Tecavüz Halinde Tazminat Hesabı

Bilindiği üzere 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) Tanımlar başlıklı 2. Maddesinin I bendinde Sınai Mülkiyet hakkının “markayı, coğrafi işareti, tasarımı, patent ve faydalı modeli” ifade ettiği belirtilmiştir. Marka hakkı doktrinde “Bir şahsın zekâ ve becerisi sonucu ortaya çıkardığı ticarete konu olabilme özelliğini içeren yeni durumun hukuk tarafından korunması ile ortaya çıkan ve sahibine bir takım tekelci ve ülkesel nitelikte haklar sağlayan gayri maddi bir mülkiyet hakkı çeşidi’’ olarak tanımlanmıştır.

Marka hakkı, SMK hükümleri uyarınca koruma altına alınmıştır. Tescil edilmiş bir markayı kullanma hakkının da münhasıran markanın sahibine ait olduğu bu kanunda açıkça ortaya konulmuştur. Burada oluşacak herhangi hukuka aykırılık durumunda SMK hükümlerine başvurulacaktır. Burada marka sahibi kendisinden izin alınmadan markasına tecavüz teşkil eden fiillerin önlenmesini ve bu fiiller sebebiyle oluşan zararın tazmin edilmesini talep etme hakkına sahiptir. Burada önemli ve ayırt edici husus ise markanın tescilli olup olmadığı hususudur. Türk Patent nezdinde tescil edilmiş olan bir marka için bu marka hakkına tecavüz sayılan haller Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29. Maddesi’nin birinci fıkrasında belirtilmiştir.

Buna göre marka hakkına tecavüz sayılan haller:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7’nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

7. maddedeki durumlar: Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.

- Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

- Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

Görüldüğü üzere SMK çok net bir şekilde marka hakkına tecavüz oluşturan fiilleri sınırlı sayıda (numerus clausus) belirterek hüküm altına almıştır. 

MARKA HAKKINA TECAVÜZ EYLEMİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Marka hakkına tecavüz haksız fiil niteliğindedir. Özünde haksız fiil niteliğinde olan marka hakkına tecavüz eyleminde kusur, zarar, illiyet bağının bulunması gerekmektedir.  Ayrıca marka hakkına tecavüzden bahsedilebilmesi için somut olayda hukuka uygunluk nedenlerinin de bulunmaması gerekmektedir. Tüm bu koşulları sağlayan bir marka hakkına tecavüz eylemi sonucunda başvurulabilecek hukuki çareler yok mudur? Elbette 6769 sayılı SMK bu duruma da çözüm getirmiştir.

MARKA HAKKINA TECAVÜZ DURUMUNDA BAŞVURULABİLECEK HUKUKİ ÇARELER

6769 sayılı SMK’nın 149. Maddesinde ‘’Sınai Mülkiyet Hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin ileri sürebileceği talepler’’ başlığı altında başvurulabilecek hukuki çare ve talepler belirtilmiştir.

Sınai Mülkiyet Hakkı Tecavüze Uğrayan Hak Sahibinin İleri Sürebileceği Talepler:

1) Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden; Fiilin tecavüz olup olmadığının tespitini, Muhtemel tecavüzün önlenmesini, Tecavüz fiillerinin durdurulmasını, Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazminini isteyebilir.

MARKA HAKKINA TECAVÜZDEN DOĞAN TAZMİNAT HAKKI

Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyenler hak sahibinin oluşan zararını gidermekle yükümlüdür. Burada hak sahibi dava açarak maddi ve manevi tazminat taleplerini marka hakkını ihlal eden şahıslara yöneltmesi gerekmektedir. Ancak marka hakkına tecavüz edilmesi halinde, tecavüze konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması ya da üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi veya uygun olmayan bir şekilde piyasaya sürülmesi neticesinde marka hakkının itibarı zarara uğrarsa, hak sahibi bu nedenle de bir tazminat isteme hakkına sahiptir. 

Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsayacaktır. Yoksun kalınan kazanç, tecavüz eyleminden zarar gören hak sahibinin seçimiyle aşağıda yer alan hesaplama yöntemlerinden birisiyle hesaplanabilmektedir.

YOKSUN KALINAN KAZANÇ

SMK 151’e göre yoksun kalınan kar üç ayrı şekilde istenebilmektedir.

• Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir istenebilir
• Marka hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç istenebilir
• Marka hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli istenebilir.

İLK hesaplama yöntemine bakıldığında marka hakkına tecavüz eylemi gerçekleştirilen kişinin kendi olası karı dikkate alınmaktadır. Kendi bilançosu üzerinden hareket edilmektedir. İlk iki yöntem üzerinden hesaplamak mümkün değilse olası lisans sözleşmesi ücreti üzerinden yoksun kalınan kar hesaplanabilmektedir. 

YOKSUN KALINAN KAZANÇ ÇERÇEVESİNDE TAZMİNATIN BELİRLENMESİ

Yukarıda da bahsedildiği üzere Marka Hakkı Tecavüze uğrayan tarafın maddi ve manevi zararının tazmin edilmesini talep etme hakkı vardır.  Burada hak sahibinin uğradığı zarar fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsayacaktır. Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında ise SMK’nın 151. Maddesi gereği marka hakkı tecavüze uğrayan tarafa üç tane seçimlik hak tanınmıştır. Burada seçimlik olarak sunulan bu yöntemlerin kullanılması beraberinde birtakım sorunları da getirmektedir. SMK’nın 151. Maddesinde seçenek olarak gösterilen yöntemler kullanılarak tazminat miktarının net olarak belirlenememesi durumunda SMK’nın 151. Maddesi yerine  Türk Borçlar Kanunu’nun 50 ve 51. Maddelerine göre hesaplanması tercih edilmektedir. 

Borçlar Kanunu Madde 50’ye göre ‘’Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler’’ denilmişken, Madde 51’e göre ‘’ Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler’’ denmiştir.

Yoksun Kalınan Kazanç nezdinde tazminatın SMK’nın 151. maddesine göre belirlenemediği durumlarda Borçlar Kanunu’nun 50 ve 51. maddelerine göre tazminatın hesaplanması durumunu Yargıtay kararlarına da sıkça konu olmuştur.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2015/13810 E.- 2017/2449 K. Sayılı ve 26.4.2017 tarihli kararında, "Davacı vekili 556 Sayılı KHK'nın 66/c maddesi uyarınca tazminat talebinde bulunmuş ve dosyaya emsal lisans sözleşmesi sunmuştur. Mahkemece davalının sunduğu emsal lisans sözleşmesine göre talep edebileceği tazminat miktarının tespiti amacıyla bilirkişi raporu alınmış ancak emsal lisans sözleşmesindeki asgari lisans ücretinin yüksek olduğu, davacıyla eşit şartlara sahip olan bir işletme için bu bedelin uygulanabileceği gerekçesiyle Türk Borçlar Kanunu (TBK) hükümleri uyarınca tazminat miktarı takdir edilmiştir. Mahkeme hakimine, TBK 50. maddesi uyarınca, uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleme yetkisi tanınmıştır" alt mahkemenin kararına değinmiştir. Yine burada da mahkemelerin marka hakkına tecavüz eylemi neticesinde tazminatı belirlerken hakkaniyet ilkesini göz önüne alarak SMK Madde 151 yerine Borçlar Kanunu’nun 50. Maddesini uygulayabildiği görülmektedir.

Yine Yargıtay bu kararında zararın tam belirlenememesi sebebiyle tazminat hesabının yapılmasını mümkün görmeyen ve bu sebeple Borçlar Kanunu’nun 50. Maddesini uygulayan ilk derece mahkemesini haklı bulmuş ve Borçlar Kanunu’nu SMK’nın 151. Maddesi yerine ikame etmiştir.

Sonuç olarak Yargıtay’ın verdiği kararlara bakıldığında Marka Hakkına Tecavüz durumunda hak sahibinin yoksun kalınan kazanç çerçevesinde istediği tazminatın her zaman SMK’nın 151. Maddesine göre hesaplanamadığı görülmektedir. Uygulamaya bakıldığında tarafların ticari defter ve kayıtlarını usulünce sunmaması veya hiç sunmaması, başka sebeplerle zararın tam olarak netleştirilememesi, lisans sözleşmelerindeki hukuka aykırılıklar ve emsal lisans sözleşmesindeki tutarların hakkaniyetli olmaması gibi sebepler ile SMK’nın 151. Maddesi uygulanamamaktadır. Bu durumda mahkemelerin ve bilirkişilerin SMK’da yer alan hesaplama yöntemleri yerine Borçlar Kanunu’nun 50. Ve 51. Maddelerini uyguladığı görülmektedir. Marka hakkına tecavüz eylemi özünde bir haksız fiil niteliği taşımaktadır.  Nitekim Borçlar Kanunu’nun 50. ve 51. maddeleri haksız fiilden doğan borç ilişkileri başlığı altında düzenlenmiştir. Böylelikle bakıldığı zaman mahkeme ve yargıtay uygulamaları hakkaniyet ilkesine de uygun olarak SMK’nın 151. maddesinin uygulanamadığı yerlerde Borçlar Kanunu 50. ve 51. maddelerinin uygulanmasını haklı kılmaktadır.