FRANCHISE SÖZLEŞMELERİNDE CEZAİ ŞART

Franchise sözleşmeleri içerisinde düzenlenen cezai şart uygulamada büyük çoğunlukla franchise alanın sözleşmeyi haklı neden olmaksızın süresinden önce feshetmesi durumu için öngörülmektedir. 

Hızla gelişen teknoloji, yakın zamanda farklı coğrafyalarda yaşayan farklı kültürlerdeki insanların birbirleri ile olan etkileşimini hızlandırmış, küreselleşmenin de etkisi ile insanların birbirlerinin yaşayış tarzlarından, aldıkları hizmetlere ve tükettikleri gıdalara kadar haberdar olmalarını sağlamıştır. Bu durum özellikle de faaliyet gösterdiği alanda kaliteli ürün ve hizmet sunan, yenilikler getiren ve böylece yaratmış olduğu markalar ile bulunduğu çevrede büyük rağbet gören işletmelerin, faaliyet gösterdiği coğrafyanın sınırlarını aşarak dünya çapında tanınırlığa ulaşması ve talep görmesi sonucunu meydana getirmiştir. Bu durum söz konusu işletmeleri bu talebin yüksek kar ve düşük maliyetle nasıl karşılanabileceği yönünde fikir üretmeye yöneltmiş, bu kapsamda söz konusu işletmeler dünyanın birçok yerinden yatırımcılarla görüşerek, yapmış oldukları işbirlikleri sonucunda franchise ilişkisi ve bu ilişkiyi düzenleyen franchise sözleşmeleri ortaya çıkmış ve zamanla bu sözleşmeler küresel çapta kabul gören birtakım ilke ve kurallarla kapsamlı hale gelmiştir. Franchise günümüzde tanınmış markalarca birçok faaliyet alanında yaygın olarak uygulanmaktadır.  

Franchise sözleşmesi; konusu mal ve/veya hizmetin sürümü ve dağıtımı olan sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme olup, bu sözleşme ile mal ve/veya hizmeti üreten ve/veya satan franchise veren; adı, sembolü, markası gibi gayri maddi mal ve değerlerini kullanarak bunların sürümünü yapma hakkını bir bedel karşılığında, belirli bir bölgede kendi ad ve hesabına çalışan bağımsız kişilere ( franchise alanlara ) vermeyi borçlanmaktadır. Franchise veren bu sözleşme ile mal ve/ veya hizmetlerin en iyi şekilde pazarlanmasını sağlamak için pazar araştırması ve tanıtım ( reklam ) yapmak, bu konuda kendine özgü bir anlayış geliştirerek bir organizasyon kurmak ve franchise alanları çalışmalarından yararlandıracak şekilde bu organizasyona dahil etmek yükümlülükleri üstlenmektedir. Franchise alan ise, franchise bedeli ödeme dışında ayrıca sözleşme konusu malların sürümünü destekleme, bu konudaki tüm bilgileri franchise verene aktarma, franchise verenin pazarlama ilkelerine ve talimatlarına uyma, eğitim programlarına katılma ve bu doğrultuda işletmeyi yürütme yükümlülüğü altına girmektedir ( Kırca, Çiğdem: Franchise Sözleşmesi, Ankara, 1997, s. 19-20 ). 

 Görüldüğü üzere franchise sözleşmesi, her iki tarafın da borç altına girdiği karşılıklı edimler içeren bir sözleşme olup, her bir tarafın borcu diğer tarafın borcunun karşılığını oluşturmakta ve edimler arasında değişim söz konusu olmaktadır. Başka bir deyişle franchise sözleşmesinde franchise alan ile franchise verenin borçları aynı zamanda diğer tarafın ediminin karşılığını ihtiva etmektedir. Franchise verenin kendisine ait franchise sistemini franchise alana kullandırma ve onu ticari faaliyeti sırasında devamlı olarak destekleme yükümlülüğüne karşılık, franchise alanın franchise verenin mal veya hizmetlerin sürümünü kendi nam ve hesabına yürütme ve franchise verene belli bir bedel ödeme yükümlülüğü gelmektedir. Ayrıca franchise alanın, franchise verene karşı onun menfaatlerini koruma, sırlarını saklama gibi güven ve sadakate dayanan yükümlülükleri de vardır.  

Franchise sözleşmesi, kanunlarda açıkça düzenlenmiş olan isimli sözleşmelerin unsurlarını içerebileceği gibi, kanunlarda düzenlenmemiş olan isimsiz sözleşmelerin unsurlarını da içerebilir. Nitekim franchise sözleşmesi kanunlarda düzenlenmiş olan satış, kira veya ürün kirası, hizmet, acente, vekâlet, adi ortaklık gibi isimli sözleşmelerle; kanunlarda düzenlenmemiş (nevi şahsına münhasır) lisans, know-how ve tek satıcılık gibi isimsiz sözleşmelerin unsurlarını içermektedir. Franchise sözleşmesi, isimli ve isimsiz sözleşmelerin unsurlarından oluştuğu için niteliği itibariyle kendine özgü isimsiz bir sözleşmedir (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2018, s. 970 ). Franchise sözleşmesinin kanunda düzenlenmemiş, kendine özgü isimsiz bir sözleşme olması nedeniyle taraflar sözleşmede özel bir kural öngörmüşlerse her şeyden önce bu kuralın uygulanması gerekmektedir. Ayrıca bu sözleşmeler dürüstlük kurallarına ve iş ilişkilerinde yaygın teamüllere göre yorumlanıp tamamlanmalıdır. Ancak tarafların iradelerinin anlaşılması ve sözleşmenin yorumlanması mümkün olmuyorsa, bu durumda Türk Medeni Kanununun 1. Maddesi gereği hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Franchise sözleşmesi, kanunlarda düzenlenmiş isimli bir sözleşme olmadığı için tabi olacağı şekle ilişkin bir hüküm de yoktur.  

Bu durum karşısında franchise sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Bununla birlikte franchise sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması taraflar açısından ispat kolaylığı sağlamaktadır. Ancak, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 148/4 maddesi gereği marka ve patent lisansı unsurlarını içeren franchise sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Diğer yandan franchise veren, sözleşme konusu mal ve/veya hizmetin sürümü ve dağıtımına ilişkin belirlemiş olduğu kendine has iş modelini ve markasını, franchise alanın olası sözleşme ihlallerine karşı koruma ve güvence altına almayı istemektedir. Bunun sonucu olarak uygulamada, franchise sözleşmelerinin neredeyse tamamında cezai şart yer almaktadır. 

Cezai şart yasal temelini Türk Borçlar Kanunu’nun 179. Maddesinden almaktadır. Hukukumuzda cezai şartın türleri seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifa yerine cezai şart (dönme cezası) olarak düzenlenmiştir. TBK’nun 179. Maddesinin birinci fıkrasında seçimlik cezai şart düzenlenmiş iken, ikinci fıkrasında ifaya eklenen cezai şart ve üçüncü fıkrasında ise ifa yerine cezai şart düzenlenmiştir. 

 Franchise sözleşmeleri içerisinde düzenlenen cezai şart uygulamada büyük çoğunlukla franchise alanın sözleşmeyi haklı neden olmaksızın süresinden önce feshetmesi durumu için öngörülmektedir. Franchise sözleşmelerinde feshe bağlı olarak öngörülen bu cezai şart uygulamada genelde iki türde; ifa yerine cezai şart ve ifaya eklenen cezai şart olarak karşımıza çıkmaktadır. Franchise sözleşmelerinde franchise alan tarafından, genellikle franchise konusu işletmesinin aylık cirosu üzerinden yüzdesel olarak franchise verene ödeneceği şeklinde kararlaştırılan royalty bedeli olarak adlandırılan bir ücret tipi vardır. Şayet sözleşmede aksine ayrı bir hüküm bulunmuyorsa, franchise veren ya bu royalty ücretini ya da cezai şartı talep edebilecektir. Buradaki cezai şart türü franchise sözleşmesinin süresinden önce feshedilmesi durumu için kararlaştırılan ifa yerine cezai şarttır. 

 Bununla birlikte franchise sözleşmesinin franchise alan tarafından süresinden önce sona erdirilmesi durumu için kararlaştırılan ve dünya genelinde franchise sözleşmelerinin büyük çoğunluğunda uygulanan ifaya eklenen cezai şartta ise, sözleşmede açıkça cezai şartın ifaya ek olarak isteneceği kararlaştırılmışsa bu halde franchise veren hem mahrum kaldığı kârı hem de cezai koşulu franchise alandan talep edebilecektir. İfaya eklenen cezai şart uygulamada genellikle, franchise sözleşmesinin süresinden önce feshi hali için sözleşmede maktu bir cezai şart bedeli ile, ayrıca franchise alanın edimi olan aylık royalty bedellerinin franchise veren tarafından sözleşmenin kalan süresi yönünden de talep edilebileceğine ilişkin hükümlere birlikte yer verilmesi halinde karşımıza çıkmaktadır. Burada cezai şart dışında ayrıca mahrum kalınan kârın da talep edilebileceğine ilişkin özel bir hüküm bulunduğundan franchise veren ikisini birlikte talep edebilme hakkına sahiptir. Bununla birlikte sözleşmede her ne kadar cezai şart dışında ayrıca mahrum kalınan kâr olarak sözleşmenin fesihten sonra kalan süresi için hesaplanacak toplam royalty bedellerinin de ödeneceği kararlaştırılmış olsa da; Yargıtay, güncel kararlarında mahrum kalınan kâra yönelik bu talep yönünden, söz konusu talebi, franchise alan tarafından sözleşmenin süresinden önce feshedilmiş olması dolayısıyla franchise verenin “yeni bir yatırımcı ile franchise sözleşmesi imzalayabileceği makul süre” ile sınırlandırmaktadır. Bu makul süre ve bu makul süre yönünden franchise verenin mahrum kaldığı royalty bedeli bilirkişilerce hesaplanmaktadır. 

Ceza koşulu fahiş bir miktar olarak kararlaştırılmışsa bu miktar franchise alan açısından bağlayıcı mıdır?  

Ceza koşulu miktarının taraflarca serbestçe kararlaştırılması mümkün ise de, güçlünün sözleşme ile zayıf olana ekonomik açıdan ağır olabilecek ceza bedelleri kabul ettirtebilmesi mümkün olabilmektedir. İşbu hususta kanun koyucu zayıf durumdakini korumak açısından birtakım hükümler öngörmüştür. Bu kapsamda Türk Borçlar Kanunu m.182/3’de “hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” hükmü getirilerek, hakimin sözleşmeye müdahalesi açıkça vurgulanmıştır. Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezai şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezai şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2022/666 E. 2023/546 K. 31.05.2023 T.)  

Bununla birlikte ticari işler yönünden cezai şartın indirilmesi hususu ise farklılık arz etmektedir. Zira Türk Ticaret Kanunu’nun 22. Maddesine göre, tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu'nun 18/2. maddesi gereği her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Bunun sonucu olarak tacirin, yapacağı her işlemin, işletme açısından risklerini düşünerek hareket etmesi, aynı şekilde ödeme ve borçlanma planlarını da ülkenin ekonomik durumunu ve ekonomideki olası hareketlenmeleri düşünerek düzenlemesi gerekmektedir. Dolayısıyla franchise alan eğer tacir sıfatına haiz ise, sözleşme imzalanırken sözleşmede yer alan tüm bu hususları ve sonuçlarını öngörme, bu kapsamda basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüğü olduğu açıktır. Tacir, sonradan sözleşme hükümlerini bilmediğini, riskleri tahmin edemediğini, öngöremediğini ileri süremeyecektir. Kural olarak yukarıda açıklamış olduğumuz üzere her ne kadar tacir sıfatını haiz kişi, sözleşme ile belirlenen cezai şartın indirilmesini talep edemeyecek ise de, Yargıtay bu hususta birtakım şartların varlığı halinde cezai şart miktarının tacirler yönünden de indirilebileceği hatta iptal edilebileceğine dair içtihat oluşturmuştur. Buna göre, şayet taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezai şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticari faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, o zaman, böyle bir cezai şartın kısmen veya tamamen iptali cihetine gitmek mümkün olacaktır. Bunun temelinde yatan hukuki sebep ise; bir borçlunun, iktisadi ve ticari faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını gerektirecek bir nisbete ulaşan cezai şartın kanuna aykırı olduğunun kabul edilmesi gerektiği anlayışıdır. Nitekim bu ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.06.2019 tarihli ve 2017/19-922 Esas, 2019/706 Karar ; 14.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-943 Esas, 2021/984 Karar ; 31.05.2023 tarihli ve 2022/666 Esas, 2023/546 Karar sayılı kararlarında aynen benimsenmiştir.  

Mahkeme bu hususta karar vermeden önce, kararlaştırılan cezai şartın tahsili yoluna gidilmesi hâlinde o şirketin veya gerçek kişi tacirin, eskisi gibi ticari hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişinin görüşüne başvurarak araştıracak, cezai işlemin borçlu tacirin ekonomik mahfına neden olacağı sonucuna ulaşılması halinde ise mahkeme, duruma göre cezai şart miktarının indirilmesi ya da tamamen iptaline karar verecektir. 

Franchise sözleşmeleri genellikle ticari bir iş için kurulmaktadır. Dolayısıyla tarafları da tacir olmaktadır. Tacirler arası cezai şart miktarının indirilmesine ya da tamamen iptaline ilişkin kanuni şartların zorlayıcı olduğu göz önüne alındığında, tacir olan franchise alan yönünden cezai şart miktarı, ancak ve ancak onun ekonomik ve ticari anlamda mahfına sebebiyet verecek derecede fahiş olması durumunda hakim tarafından indirilebilecek ya da iptal edilebilecektir. Aksi halde franchise sözleşmesinde taraflarca kararlaştırılmış bulunan cezai şart franchise alan yönünden bağlayıcı olacaktır.