Üzüntü ve Muz Kabuğu... ve AVM

Yaşı 30 ve üzeri olanlar hayal meyal, 40 ve üzeri olanlar ise mutlaka hatırlar: 80’li yıllarda Adile Naşit’in sunduğu Uykudan Önce programı içerisinde stop-motion tekniğiyle hazırlanmış bir Fransız çizgi dizisi olan “Pépin la bulle (Pepen’in Balonu)”ndaki maymunun meşhur sözüydü “üzüntü ve muz kabuğu”. Çocukluk anılarımızın farkında olmadan gün yüzüne çıktığı zamanlarda, ne anlama geldiğini düşünmeden ağzımızdan bu sözlerin döküldüğüne veya zihnimizden bu kelimelerin geçtiğine şahit olmuşuzdur. Genellikle kötü bir olay sebebiyle, mutsuzluk ve şanssızlık anlamlarında kullanılır. Aklımıza gelen ilk senaryo da şudur: Bir kişi muz kabuğuna basar ve düşüp üzülür (veya üzüntüsünden farkında olmaksızın muz kabuğuna basar, düşer ve daha da çok üzülür). Aynı senaryonun bir alışveriş merkezinde meydana geldiğini düşünün. Acaba sadece muz kabuğuna basıp düşerek yaralanan kişi mi üzülür, yoksa başkalarının da üzülmesi gerekir mi? Senaryoyu sadece muz kabuğu üzerinden kurmayalım isterseniz: Yere düşürülen dondurmaya veya yemek parçasına, herhangi bir kişinin bilerek veya bilmeyerek yere döktüğü bir sıvıya basıp ayağı kayarak yaralanan kişileri düşünün. Temizlik görevlileri tarafından iyi temizlenmeyen (veya çok iyi temizlenip parlatılan) zeminde kayan kişileri düşünün. AVM’nin ortak alanları dışında, bir mağaza içerisinde meydana gelen olayları düşünün. Ayağı kayan kişinin müşteri, müşteri adayı veya sadece orada hiçbir alışveriş yapmaksızın zaman geçirmek isteyen kişi olduğunu düşünün; anne veya babasının yanındaki bir çocuk olduğunu düşünün. Gözünün önündeki muz kabuğunu görmeyen dalgın kişiyi düşünün. Daha birçok farklı olasılık akla gelebilir. Bütün bunlarda kim veya kimler üzülecektir? Düşen üzüldüğüyle mi kalacaktır veya başkaları tazminat ödeyerek mi üzülecektir? Bu yazdıklarımız düşünülürse, aslında yazının başlığının (tersten) “AVM, muz kabuğu ve üzüntü” (AVM’de birisi muz kabuğuna basıp düştüğünde kim üzülecek) olması gerekir. Fakat yazarın aklına gelen çocukluk anılarının başkalarında da canlanabilmesi için, başlıkta olduğu şekliyle (orijinal hâliyle) bırakılmıştır. Burada öncelikle alışveriş merkezinden neyin kastedildiği açıklanmalıdır: 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 3.maddesine göre alışveriş merkezi, bir yapı veya alan bütünlüğü olan, içinde büyük mağaza ve/veya beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı diğer işyerleri bulunan, merkezî bir yönetime ve ortak kullanım alanları ile yönetmelikle belirlenen diğer niteliklere sahip işletmeyi ifade etmektedir. Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 4.maddesine göre ise, bir alışveriş merkezinin;

• a) Bir yapıya veya alan bütünlüğü içinde yapılar topluluğuna,
• b) En az beş bin metrekare satış alanına,
• c) İçinde en az biri büyük mağaza niteliğini taşımak şartıyla beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı en az on işyerine ya da büyük mağaza niteliği taşıyan işyeri bulunmasa dahi beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı en az otuz işyerine,
• ç) Bu Yönetmelikte belirtilen ortak kullanım alanlarına,
• d) Merkezi bir yönetime, sahip olması gerekir.

Alışveriş merkezinin tamamının mülkiyeti gerçek veya tüzel bir kişiye (örneğin bir şirkete) ait olabileceği gibi, içerisindeki işyerlerinin mülkiyeti de ayrı ayrı gerçek veya tüzel kişilere ait olabilir. Her iki ihtimalde de, alışveriş merkezinin içerisindeki işyerlerinin (malik dışında) gerçek veya tüzel kişi kiracılar tarafından işletilmesi mümkündür. Görüldüğü gibi, alışveriş merkezinin mülkiyetinin tamamı bir veya birden fazla kişiye ait olabileceği gibi, içindeki işyerlerinin mülkiyeti de bir veya birden fazla kişiye ait olabilir; bunların dışında, işyerlerinde (malik dışındaki kişilerce işletilmesi hâlinde) kiracı sıfatına sahip kişiler de bir veya birden fazla olabilir. Bunlar yanında, alışveriş merkezinin gerçek veya tüzel kişi olarak bir yönetiminin de bulunduğu dikkate alınacak olursa, hatta güvenlik ve temizlik işlerinin ya da bakım ve onarım faaliyetlerinin farklı kişi veya şirketler tarafından yürütüldüğü göz önünde bulundurulacak olursa, işyerlerinde birçok kişinin çalıştığı düşünülecek olursa, inceleme konumuz bakımından olayın meydana geldiği yere göre kimlerin sorumlu tutulacağı da farklılık gösterecektir. Bu konudaki temel ilkeyi öncelikle belirtmek gerekir: Alışveriş merkezinin ortak alanlarında alışveriş merkezi malikinin ve yönetiminin, işyerlerinde ise işletmecinin buralarda bulunan kişilere özen göstermesi, onların herhangi bir zarar görmemeleri için gereken tüm tedbirleri alması gerekir. Bu kişiler fiilen alışveriş yapmasalar bile, potansiyel (muhtemel, müstakbel) müşteri olmaları sebebiyle zarar görmeleri engellenmelidir. Konumuzla ilgili olarak, Alman Federal Mahkemesi’nin, 1961 yılında verdiği Muz Kabuğu Kararı’nda, büyük bir mağazaya giren kimsenin, daha sözleşmenin görüşülmesine başlamadan önce “işlemsel ilişkiler hazırlığı aşamasında” bulunduğu sırada, yere atılmış bir muz kabuğuna basıp ayağı kayarak düşüp yaralanması yüzünden, mağaza işletmecisinin mağazaya giren kimselerin güvenliğini sağlamak yolunda genel bir özen borcuna aykırılıktan dolayı sorumlu olduğu kabul edilmiştir. “İşlemsel değinme (temas)” kuramına göre; bir kimsenin, sözleşmenin görüşülmesine başlamadan önce de, “işlemsel ilişkiler hazırlığına girişmesi” durumunda güven ilişkisinden, tarafların birbirlerinin kişi ve mal varlığına zarar vermemek yolunda davranış yükümleri doğacağı kabul edilmektedir. İşlemsel ilişkiler hazırlığına girişme, bu hazırlık henüz gerçek bir “sözleşmenin görüşülmesi” aşamasına varmamış olsa bile ortaya çıkabilir. Örneğin, bir kimsenin “olası müşteri” olarak kesin bir satın alma amacı olmasa bile bir mağazaya girmesi ya da bir lokantada yer araması durumunda olduğu gibi. Alman Federal Mahkemesi’nin yukarıda sözü geçen “muz kabuğu kararı” da bu görüşe uygundur. Alman Federal Mahkemesi’nin 1976 yılındaki kararına konu olan başka bir olayda da, on dört yaşındaki bir kız çocuğu, annesine malları taşımada yardım etmek üzere geldiği süper markette, yerdeki bir sebze yaprağına basarak kaymış, yere düşmüş ve sağ dizinde ameliyat gerektirecek ağırlıkta bir sakatlığa uğramıştır. Uğranılan zarar, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk esasına göre tazmin edilmiştir. Alman Federal Mahkemesi içtihatlarını, bu olaylarda üçüncü şahısların korunması sahasına yaymıştır. Görüldüğü üzere, ister potansiyel müşteri olsun, isterse potansiyel müşterinin yanında bulunan (onun refakatindeki veya himayesindeki) herhangi birisi olsun, alışveriş merkezine veya işletmeye giren herkesin şahıs ve malvarlıklarına zarar gelmesini engellemek için gerekli dikkat ve özeni gösterme ve koruma yükümlerine uyma zorunluluğu bulunmaktadır. Zarar gören kişinin alışveriş yapmak için alışveriş merkezine veya işletmeye gelmesiyle, taraflar arasında satımı hazırlayan sözleşme benzeri karakterde bir hukuksal ilişki doğmaktadır; bu sebeple, uğranılan zarara ilişkin uyuşmazlıklarda sözleşmelere ilişkin hükümler kıyasen uygulanır. Türk Mahkemelerine de, konuyla ilgili birçok olay intikal etmiştir: Örneğin, kızıyla birlikte alışveriş için gittikleri mağazada gezinirlerken, mağazanın iç duvarlarında bulunan raflara yerleştirilmiş olan yarı insan büstü şeklindeki mankenin üzerine düşmesi sonucu kızın başından ve boynundan şişme ve morluklar meydana getirecek şekilde yaralandığı bir olayda, anne ve kızı için manevî tazminat talep edilmiş; bir başka olayda, bir kişi alışveriş yapmak amacıyla bir şirkete ait mağazanın rafları arasında dolaştığı sırada, raftan kafasına koli düşmesi sonucu yaralandığını (kafa travması geçirdiğini) ileri sürerek manevî tazminat talep etmiş; başka bir olayda, bir alışveriş merkezinde çalışan güvenlik elemanı yürüyen bantlardan aşağı bisikletle inerken babasının yanındaki küçük bir çocuğun üzerine düşerek onun ayağının kırılmasına sebep olmuş; diğer bir olayda, genç bir adam alışveriş merkezinde bulunan bir mağazada alışveriş amacıyla kız arkadaşıyla dolaştıkları sırada yanındaki kız arkadaşına laf atılması sebebiyle çıkan tartışmada kimliği belirlenemeyen kişiler tarafından dövülerek yaralandığını ileri sürerek olayda gerekli güvenlik önlemlerini almayan mağaza, AVM yönetimi ve AVM güvenlik şirketi hakkında manevî tazminat isteminde bulunmuş; başka bir olayda, anne ve babası ile kardeşiyle birlikte bir alışveriş merkezinde alışveriş yapmak amacıyla bulundukları sırada küçük bir çocuk merdiven korkulukları ile merdiven arasındaki boşluktan alt kata düşerek yaralanmış; diğer bir olayda, kızlarıyla birlikte alışverişe gittikleri bir mağazadan ödeme yapıp çıkarken kasanın önünde yerde bırakılmış olan alarm düzeneğine ait çivinin kızlarının ayağına batarak yaralanmasına sebep olduğu ileri sürülerek tazminat talep edilmiş; bir başka olayda ise, bir televizyon kanalı alışveriş merkezinden yayın yaparken enerji kablolarının bantlanmamasından, belli bir işaret levhasının bulunmamasından ve alışveriş merkezi görevlilerin gerekli kontrolü yapmamasından dolayı bir kişinin ayağı kablolara takılarak kolunun üzerine düşmüş ve uğradığı zararın tazminini talep etmiş; başka bir olayda da, alışveriş için gidilen mağazada, mağazanın zemininin parlak taşla kaplı olması nedeniyle düşüp ayağını kıran kişi, gerekli önlemi almayan, uyarı işareti koymayan mağazaya karşı maddî ve manevî tazminat talebinde bulunmuştur. Görüldüğü üzere, mahkemelere intikal eden olayların sayısı ve çeşitliliği yanında, hiç mahkemelere intikal etmeyen olaylar da düşünüldüğünde, günlük hayatımızda büyük önem arz eden bir durum söz konusudur. Türk yargısı tarafından, Alman mahkemeleri gibi, bu tür olaylarda alışveriş merkezinin veya işletme sahibinin sorumluluğu kabul edilmektedir; bunun için öncelikle olayın meydana geldiği yer tespit edilmelidir. Eğer olay alışveriş merkezindeki bir işyerinde meydana gelmişse, bu olayda o işletme sahibi sorumludur. Eğer olay, alışveriş merkezinin ortak alanlarında meydana gelmişse, bundan da alışveriş merkezinin malik veya malikleri ile yönetiminin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 6.maddesinde, alışveriş merkezlerinde kullanımı ücretsiz olacak şekilde oluşturulan alanların (sosyal ve kültürel etkinlik alanı, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı ve dinlenme alanları ile ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zorunlu olan diğer alanların), bu Yönetmeliğe ve Türk Standartları Enstitüsünün ilgili standartlarına uygun olarak oluşturulmasından alışveriş merkezi malikinin; amacına uygun olarak kullanılmasından, bu alanlarda oluşabilecek kazalara karşı gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmasından ve bu alanlara ilişkin diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesinden alışveriş merkezi maliki ile yönetiminin müştereken sorumlu oldukları belirtilmektedir. Malik ve yönetim zarar görene karşı birlikte sorumlu olmalarına rağmen, içlerinden birisi zararı tazmin ettikten sonra diğerine (zarara sebep olmadaki kusuruna göre) rücu edip (kendi payından fazla ödediği kısmı) ondan talep edebilir. Bu asli sorumlular yanında, meydana gelen olaydaki etkisine göre başka kişilerin farklı hukukî sebeplerle sorumluluklarından da söz edilebilir. Örneğin güvenlik şirketi ve personelinin, temizlik şirketi ve personelinin, bakım ve onarım işlerini yapanların, işyerlerinde çalışan kişi veya kişilerin, zarara sebep olan şeyi oraya kasten veya ihmali bir hareketiyle bırakan/düşüren kişinin de alışveriş merkezinin maliki ve yönetimi ya da işletme sahibiyle birlikte müteselsilen (ortak) sorumlulukları söz konusu olabilir. Eğer zarar gören kişinin de uğradığı zararda ortak bir kusuru varsa (örneğin dikkatsizlik sonucu muz kabuğunu göremeyip üzerine basarak düşmüşse veya annesi ya da babası zarar gören çocuğu üzerindeki gözetim yükümlülüğünü yerine getirmemişse) hükmedilecek tazminattan indirim yapılmalıdır. Tazminata ilişkin uyuşmazlıklar 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamına girdiğinden, tazminatın miktarına göre (2017 yılı için) 2.400 Türk Lirasının altında bulunan uyuşmazlıklarda ilçe tüketici hakem heyetlerine, 3.610 Türk Lirasının altında bulunan uyuşmazlıklarda il tüketici hakem heyetlerine, büyükşehir statüsünde bulunan illerde ise 2.400 Türk Lirası ile 3.610 Türk Lirası arasındaki uyuşmazlıklarda il tüketici hakem heyetlerine başvuru zorunludur. Bu değerlerin üzerindeki uyuşmazlıklar için tüketici mahkemelerine başvurulmalıdır. Önemli belirtilmelidir ki, alışveriş merkezinin malik veya maliklerinin ya da yönetiminin sorumlu tutulduğu hâllerde, tazminatın ortak giderler için toplanan paralardan karşılanması mümkün değildir. Çünkü Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 7.maddesinde, ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler için para toplanacağı; ortak gider katılım paylarının tahsilat amacı dışında kullanılamayacağı düzenlenmiştir. Toplumsal hayatımızı düzenleyen tüm kurallara (görgü, ahlak, din ve hukuk kurallarına) uygun davranıp, “üzüntü ve muz kabuğu” dememek dileğiyle… Prof. Dr. Hasan PETEK