Genel

TÜRK BORÇLAR KANUNU VE YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA SÖZLEŞME SERBESTİSİNİN SINIRLARI

28 Nisan 2020 — Yazar: Franchise Market Türkiye

Borçlar hukukuna hakim olan ilkelerden “İrade serbestisi (özerkliği) ilkesi” sözleşmeler dikkate alındığında “sözleşme özgürlüğü” olarak da ifade edilmektedir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) “Sözleşme özgürlüğü” başlıklı 26. Maddesinde tarafların sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içerisinde özgürce belirleyebileceği düzenlenmiş, Anayasanın 48. Maddesinde “Sözleşme hürriyeti” başlığı altında herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu belirtilmiştir. Kanun hükümleri ile taraflara diledikleri sözleşmeyi yapabilme hürriyeti tanınmış ve sözleşme serbestisine kanun çerçevesinde birtakım sınırlar getirilmiştir. Anayasanın 48. Maddesinin gerekçesinde sözleşme serbestisinin ancak kamu yararıyla sınırlandırılabileceği düzenlenirken TBK 27. Maddesinde sözleşme serbestisinin diğer sınırları açıklanmıştır. TBK 26. Maddesinde düzenlenen sözleşme serbestisi geniş anlamda değerlendirildiğinde beş ana unsurdan oluşmaktadır. 1.Sözleşme yapıp yapmama özgürlüğü 2.Sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü; kural olarak bir kişi dilediği kimse ile dilediği sözleşmeyi yapmada serbesttir. 3. Sözleşmenin içeriğini ve tipini belirleme özgürlüğü; sözleşme yapmak isteyen taraflar bu sözleşmenin konusunu diledikleri gibi belirleyebilirler, herhangi bir sözleşme tipine uyma zorunluluğu yoktur. Taraflar isterlerse kanunda düzenlenen bir sözleşmenin hükümlerini tamamen benimseyebilir, kanunda öngörülen bazı sözleşmeleri birleştirebilir ve kanunda öngörülmemiş yeni bir sözleşme de yapabilirler. 4. Sözleşmenin şeklini belirleme özgürlüğü; sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü kapsamında olup TBK madde 12 gereği kanunda aksi öngörülmedikçe sözleşmelerin geçerliliğinin hiçbir şekle bağlı olmadığını ifade eder. 5. Sözleşmenin içeriğini değiştirme veya sözleşmeyi ortadan kaldırma özgürlüğü; kural olarak sözleşmenin her iki tarafının da kabulüyle taraflar serbestçe yapılmış bir sözleşmenin içeriğini

TÜRK BORÇLAR KANUNU VE YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA SÖZLEŞME SERBESTİSİNİN SINIRLARI Her ne kadar sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü borçlar hukukunda temel bir ilke olarak düzenlenmişse de TBK m. 27 hükmü ile sözleşme serbestisine önemli bir sınırlama getirilmiştir. Sözleşme özgürlüğünün düzenlendiği “Sözleşmenin içeriği” başlığı altında TBK madde 27 ile kesin hükümsüzlük halleri belirlenmiştir. Kanun hükmü uyarınca kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. Yani sözleşme serbestisini sınırlayan durumlar; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırılık ve konusu imkansız olan sözleşmeler olarak sayılabilir.

Sözleşme Serbestisinin Sınırlandığı Hallerin Yargıtay Kararları ile İncelenmesi: 1. Kanunun emredici hükümlerine aykırılık Sözleşmenin, herhangi bir kanunda yer alan emredici hükme aykırılık teşkil etmesi sözleşmeyi kesin hükümsüz hale getirir. Zira emredici hükümler kişilerin kendi iradeleri doğrultusunda aksini kararlaştıramayacak oldukları ve mutlaka uyulması gereken kurallardır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2019/2133, 2019/4456 K. sayılı ve 07.11.2019 tarihli kararında “Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsiline ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin imzalandığı tarihte ilgili kooperatif başkanı durumundadır. Davalı şirketin ortakları ile ilgili arasında akrabalık ilişkileri bulunmaktadır. Bu sözleşmenin ifasına başlandıktan bir süre sonra ilgili kooperatif başkanlığından istifa ederek yüklenici şirketin çoğunluk hisselerini devralmış ve bu yakın ilişkisini sürdürmüştür. Ceza dosyasındaki beyanlar ve deliller, dosyada bulunan sanayi ve ticaret bakanlığı inceleme raporu ve sicil kayıtları dikkate alındığında, ilgilinin yüklenici şirketin çoğunluk hissedarı olmadan önce de bu şirketin iş ve işlemlerini bizzat takip ettiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle o tarihte kooperatif başkanı olanın kooperatifle, kooperatif konusuna giren bir ticari muameleyi kendisi ve yakın akrabaları adına bizzat ve dolaylı olarak yaptığı anlaşılmaktadır. Bu hususlar dikkate alındığında, taraflar arasında yapılan sözleşmenin, kanuna aykırı olması nedeniyle, kanunun emredici hükümlerine aykırı olması nedeniyle batıl olduğunun kabulü gerekir. Sözleşmenin batıl olması nedeniyle, sözleşmenin hiçbir hükmüne itibar edilemeyeceğinden, sözleşme içeriğinde bulunan tahkim şartı da geçerli kabul edilemeyecektir.

Açılan iptâl davasında, kanunun emredici hükümlerine aykırılık içeren sözleşmenin batıl olacağı ve bu durumun kamu düzenine aykırı olması nedeniyle resen dikkate alınacağı, netice itibariyle kamu düzenine aykırı olması nedeniyle davanın kabulü gerekir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekir.” şeklinde hüküm kurulmuştur. 2. Ahlaka aykırılık Kanunun emredici hükümleri ile pek çok ahlaka aykırılık teşkil eden davranış yasaklanmışsa da herhangi bir hukuk kuralında açıkça ifade edilmeyen ancak konusu ve amacı toplumun genel anlayışına aykırı olan sözleşmeler de kesin hükümsüzdür. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 2006/14208 E. 2007/1296 K. sayılı ve 14.02.2007 tarihli kararı uyarınca; “Sözleşme Hukukunda egemen olan ilke irade serbestisidir. Gerçekten B.K.'nun 19. maddesinin ilk bendinde bir aktin mevzuu Kanunu'nun gösterdiği hudut dairesinde serbestçe tayin olunabilir. hükmü getirilmiş, ancak 2. fıkrada Kanunun kati suretle emreylediği hukuk kaideleri veya Yasaya muhalefet, ahlak (adaba) veya kamu düzenine veyahut şahsi hükümlere aykırı olarak iki tarafın yaptıkları sözleşmelerin geçerli olmayacağı belirtilmiştir. Kanunun 20. maddesi hükmüne göre de bir aktin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayyır olursa o akit batıldır. Burada şu hususu da belirtmek yararlı olacaktır; B.K.n 20/1 maddesi metninden çıkan anlama göre muhtevası bakımından ahlaka aykırı sözleşmeler batıldır. Her ne kadar madde metninde yalnız muhtevadan (sözleşmenin konusundan) bahsedilmiş ise de, sözleşme muhtevasında ahlaka aykırılık görülmese de, ahlaka aykırı bir amaca yöneldikleri saptanan sözleşmelerde hiç şüphesiz batıldır. Zira, sözleşme metninden emredici hukuk kaidelerine, ahlak (adaba) veya kamu düzenine veyahut şahsi hükümlere aykırılık gözlenmese de, sözleşmenin yapılışındaki amaç gözetildiğinde, bu sözleşme batıl sayılabilir. Muhtevayı (sözleşme metnini) ve amacı birbirinden ayırmak, ayrı ayrı değerlendirip düşünmek hatalı sonuçlar meydana getirebilir.” 3. Kamu düzenine aykırılık Bu hususta doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Örneğin kamu düzenini koruma amacı taşıyan hukuk kuralları, emredici bir nitelik taşıdıklarından, bu kuralları ihlal etmeye yönelik sözleşmelerin, emredici hükümlere aykırılık nedeniyle kesin hükümsüz oldukları kabul edilmektedir. Ancak bir sözleşme hiçbir kanun hükmünü ihlal etmese de kamu düzenini ihlal ediyorsa bu halde de sözleşmenin kesin hükümsüz olması gerektiği ileri sürülmektedir. Diğer yandan toplumun barış ve huzur içerisinde sürdürdüğü ortak yaşamı ve kamu yararını ağır bir biçimde ihlal eden hallerin, kamu düzenini ihlal ettikleri söylenebilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/13-2850 E. 2019/154 K. sayılı ve 14.02.2019 tarihli kararında “Kart sahibinin kartın kötü niyetli kişiler eline geçmesinde kusurunun bulunmadığı hâllerde hukuka aykırı kullanım rizikosunu kart veren kuruluşlar doğurmaktadır (Atamer, s.1019 ). Kredi kartı sisteminin kötüye kullanılmaya son derece açık bir sistem olduğu gerçeği karşısında, aslında kart sahibi müşterinin çalınan kredi kartının kullanımı vesilesi ile bankanın üçüncü kişiye ödeme yapılması yönünde bir iradesi olmadığından, bankaların bu riski tümüyle müşteri üzerine atar mahiyette genel işlem şartları içeren sözleşmeler yapması; bu suretle, sözleşmenin zaten zayıf olan tarafının ölçüsüz şekilde mağdur edilmesi ve sözleşme adaletini bozan bir sapmanın tespit edilmesi hâlinde ilgili sözleşme hükmünün kamu düzenine aykırılık nedeniyle batıl olduğunun kabulü gerekecektir.” şeklinde hüküm kurulmuştur.

4. Kişilik haklarına aykırılık 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) 23. Maddesi uyarınca “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.” Bu bağlamda, sözleşme kişiliği koruyan TMK m. 23 yahut kişilik haklarını koruyan başkaca benzeri bir kanuni düzenlemeye aykırı ise, bu durum sözleşmeyi kesin hükümsüz kılar. Yargıtay 20. Hukuk Dairesi’nin 2015/6341 E. 2017/2930 K. ve 06.04.2017 tarihli kararında “Mahkemece, TMK'nın 851. maddesinden anlaşıldığı üzere, taşınmaz rehninde belirlilik ilkesi gereği gerek teminat altına alınan alacak miktarının gerekse teminat teşkil edecek taşınmazın belirli olması gerektiği, kural olarak teminat altına alınmak istenen alacağın hukuki sebebinin hem anapara ipoteği hem de üst sınır ipoteğinde rehin sözleşmesinde gösterilmesinin alacakta belirlilik ilkesi açısından zorunlu unsur olmadığı ancak olayda da mevcut olan üst sınır ipoteğinin kurulmasında borcun doğumuna yol açacak veya borcun doğmasının ihtimal dahilinde olduğunu gösteren bir temel ilişkinin varlığının ipotek kaydından anlaşılmasının aranması gerektiği ve borçlunun doğmuş ve doğacak bütün borçlarının ipotekle güvence altına alınması mümkün olmadığı, ekonomik özgürlüğün önemli ölçüde sınırlanıyor olması sebebiyle bu tür taahhütlerin, kişilik haklarına aykırılık sebebiyle geçerli kabul edilmemesi gerektiği, olayda davaya konu taşınmazın teminat teşkil edeceğinin kararlaştırıldığı borcun ve kaynaklarının soyut ve sınırsız nitelikte olduğu gerekçesi ile davanın reddine davanın reddine karar verilmişse de; delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülmüştür.” şeklinde hüküm kurulmuştur. 5. Konusu imkansız olan sözleşmeler – Başlangıçtaki imkansızlık Sözleşme geçerli olarak kurulduktan ortaya çıkan imkânsızlık, TBK’nın başka hükümlerine tabidir. Dolayısıyla burada bahsedilen imkansızlık, başlangıçtaki yani sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olan imkansızlıktır. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/6532 E. 2017/423 K. sayılı ve 15.02.2017 tarihli kararında “İmar planı olmayan bir yerle ilgili olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılamaz. Böyle bir sözleşmenin konusu imkansız olduğundan sözleşme geçersizdir. Somut olayda inşaat yapılacak gayrimenkulun bulunduğu alanda geçerli olan imar planı 18.03.2008'de iptal edilmiş, taraflar arasındaki sözleşme ise 07.11.2008 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte geçerli bir imar planı yoktur. Bu haliyle sözleşme konusunun imkansız bulunduğu, bu imkansızlığın da sözleşmenin yapılmasından önce var olan objektif imkansızlık olduğu ortadadır. Bu durumda TBK'nın 27/1 maddesi uyarınca sözleşme batıl olduğundan taraflar edimlerini yerine getirmekten kaçınabilir ve karşılıklı verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilirler.” ifadesine yer verilmiştir.

6. Hakimin sözleşmeye müdahalesi Kural olarak, tarafların irade serbestisi esas olduğundan hakim, taraf iradeleri doğrultusunda sözleşmeye mümkün olduğunca az müdahalede bulunur. Ancak TBK 138. Maddesinde “Aşırı ifa güçlüğü” başlığı altında hakimin sözleşmeye müdahale edebileceği haller düzenlenmiştir. Hüküm uyarınca “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” Kanun hükmünden anlaşıldığı üzere, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması yani hakimin sözleşmeye müdahalesi için kanunda öngörülen dört koşulun birlikte gerçekleşmesi aranır. Koşullar:

Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış̧ olmalıdır.
Bu durum, borçludan kaynaklanmamış̧ olmalıdır.
Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Burada en önemli husus; özellikle taraflardan biri dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde sözleşmenin ayakta kalması gayreti içindeyken, sözleşmenin güçsüz tarafının, koşulları ağırlaşan sözleşmeden kurtulmak istemesidir. TBK madde 138 burada sözleşmenin güçsüz tarafına çıkış yolu sağlar. Zira TMK madde 2 ile düzenlenen dürüstlük kuralı gereği, aşırı ifa güçlüğü ile karşı karşıya kalan taraftan sözleşmenin mevcut hükümlerine bağlı kalması beklenemez. Bu halde, kanun koyucu aşırı ifa güçlüğü ile karşı karşıya kalan tarafa, TBK madde 138’de öngörülen yukarıda belirttiğimiz şartların varlığı halinde hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlamasını talep etme hakkını tanımıştır. Bunun mümkün olmaması halinde ise borçlu sözleşmeden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak fesih hakkını kullanır. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2018/2556 E. 2019/9872 K. sayılı ve 14.10.2019 tarihli kararında “Aşırı ifa güçlüğü başlıklı bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi”ne ilişkindir. Ancak yukarıda ifade edildiği üzere "sözleşmeye bağlılık" ilkesi esas olup, sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai nitelikte bir kurum olmakla yasa koyucu tarafından da bu kurumun uygulanması ancak anılan maddede belirtilen dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır. Bunlar; Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durum ortaya çıkması, bu durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması, yine bu durumun sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi ve borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş olması veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması halidir. Bu dört koşulun birlikte gerçekleşmesi halinde ise borçlunun, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkı bulunmaktadır.” ifadesine yer vermiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2003/3979E. 2003/10988k. ve 17.11.2003 tarihli kararında “Gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin alabileceği tedbirle önleyebileceği bir imkansızlığa dayanması kabul edilebilecek bir durum değildir. Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte, sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Dolayısıyla ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum tacir olan taraflarca tahmin olunabilecek bir keyfiyettir. Somut olayda uyarlamanın koşullarından olan öngörülmezlik unsuru oluşmamıştır.” denilmektedir. 7. Genel işlem şartları Genel işlem şartları TBK madde 20 ile düzenlenmiş olup bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümlerini ifade etmektedir. Sözleşmeyi hazırlayanın kendi lehine ve karşı tarafın aleyhine olacak şekilde genel işlem şartlarını düzenlemesinin önüne geçmek adına TBK madde 21 ve devam hükümlerinde genel işlem şartlarına birtakım kısıtlamalar getirilmiştir. Aksi takdirde sözleşmeyi hazırlayanın sözleşme özgürlüğünü kötüye kullanması ve bunun neticesinde karşı tarafın sözleşmenin aleyhe şartlarını kabul etmek ile sözleşme konusu mal veya hizmetten yararlanamamak durumları arasında kalması kaçınılmazdır. İşbu durumun önlenerek karşı tarafın mağdur edilmesini ve sözleşmeyi düzenleyenin genel işlem şartları adı altında kendisine tanınan hakkı kötüye kullanmasını engellemek amacıyla kanun koyucu TBK madde 21,22,23,24 ve 25 ile genel işlem şartlarına birtakım kısıtlamalar getirmiştir. Örneğin; karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Yazılmamış sayılma sonucunu doğuran bir diğer durum ise genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlardır. Ayrıca genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. Yani genel işlem şartları esas olarak karşı taraf lehine yorumlanır zira bu hususta verilmiş Yargıtay kararları da sözleşmenin güçsüz tarafını koruma eğilimindedir. Diğer yandan, genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2017/4693 E. 2019/1538 K. sayılı ve 25.02.2019 tarihli kararında, “Genel işlem şartlarının unsurları; a) Bir sözleşmenin şartlarını oluşturmaları, b) Sözleşmenin kurulmasından önce düzenlenmeleri, c) Birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere düzenlenmeleri, d) Genel işlem şartları kullanan tarafından sözleşmeye dahil edilmek niyetiyle karşı akide sunulmalarıdır. (Y. M. Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, .... Bası, ... 2001, s. 61 vd.). 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun20. maddesinde genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri olarak tanımlanmış, aynı Kanun'un .... maddesinde ise, karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlı olduğu, aksi takdirde, genel işlem koşullarının yazılmamış sayılacağı, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı düzenlenmiştir.” denilmektedir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2017/910 E. 2018/6620 K. sayılı ve 24.10.2018 tarihli kararında “Genel işlem koşulları incelenirken, genel işlem koşulları çerçevesinde kapsam (yürürlük), yorum ve içerik denetimi adı altında üç ayrı denetimin yapılması gerekmektedir. Bu denetimlerden ilki olan kapsam denetimi, genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına dâhil (yürürlükte) olup olmadıklarının belirlenmesi anlamını taşır, bir başka ifade ile bazı hükümlerin şeklen sözleşme metninde yer almasına rağmen, denetim sonucunda sözleşme kapsamından çıkarılmaları ya da bu sözleşme hükümlerinin sözleşme kapsamında (yürürlükte) olmadıklarının tespiti anlamına gelmektedir. Genel işlem koşulu olduğu tespit edilen sözleşme hükümlerinin, sözleşmenin kapsamında kalması için, bu hükümlerin, taraflar arasında sonuca etkili şekilde müzakere edilmiş olması ve düzenleyenin genel işlem koşulu hakkında yaptığı bilgilendirmenin açık olması gerekir. Aksi takdirde, genel işlem koşullarının yazılmamış sayılacağı tartışmasızdır. Somut olaya gelince, taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi 6098 Sayılı TBK yürürlük tarihinden sonra, 09.09.2013 tarihinde imzalanmış olup anılan Kanun hükümlerine tabidir. Yukarıda da açıklandığı üzere, TBK'nın 20-25. maddelerinde de genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Ancak mahkemece taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi başlıklı sözleşme içeriği genel işlem şartları yönünden her hangi bir değerlendirmeye tabi tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm kurulmuştur. Netice itibariyle; borçlar hukukunda tarafların irade serbestisi hakimdir; irade serbestisi ise sözleşmeler bazında sözleşme serbestisi olarak ifade edilmektedir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ışığında sözleşme serbestisi sözleşme yapma özgürlüğü ile sözleşmenin konusunu belirleme ve düzenleme özgürlüğünü kapsamaktadır. Kanun koyucu taraflara sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü tanımakla birlikte bu hürriyete birtakım sınırlamalar getirmiştir. Örneğin en genel sınırlama olan TBK m. 27’de kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin hükümsüz oldukları belirtilmiştir. Ayrıca TBK 138. Maddesinde öngörülen dört koşulun birlikte gerçekleşmesi halinde aşırı ifa güçlüğü nedeniyle taraflar hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını talep edebilir. Yine TBK m. 27/2’de ise, sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olmasının, diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyeceği; ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağının açıkça anlaşıldığı hallerde, sözleşmenin tamamının kesin olarak hükümsüz olacağı düzenlenmiştir. Son olarak TBK madde 20-25 kapsamında belirtilen kısıtlamalar neticesinde sözleşmeyi düzenleyen tarafın lehine ve karşı tarafın aleyhine olacak şekilde genel işlem şartları düzenlemesi ve karşı tarafın bu hükümleri kabul ederek mağdur olması engellenmektedir. Zira yukarıda Yargıtay kararlarında da belirttiğimiz örneklerde görüldüğü üzere borçlar hukukunda sözleşme serbestisi sınırsız olmayıp bilhassa sözleşmenin güçsüz tarafını koruma eğilimi hakimdir.

KASKA INTERNATIONAL LAW FIRM Av.Barış Kaşka - Av.D.Pırıl Akcan - Av.Hüseyin Alan - Av.Arb.Sabahattin Açıkgöz - Av.Jülide Karakılıç - Av.Samet Bülbül- http://www.kaskalawfirm.com/

avukat Barış Kaşka borçlar kanunu kaska law firm law lawyer yargıtay kararı