T.C Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 02.09.2021 tarihinde 81 il Valiliği’ne işverenlerin işçilerinden isteyeceği PCR testi ve işçilerini Covid-19 riskleri ve tedbirleri konusunda bilgilendirmesini içeren genel yazı gönderilmiştir. Bu yazı doğrultusunda;
• İşverenlerin, işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında tüm işçilerini bilgilendirmekle yükümlü oldukları hatırlatılmakta, işverenlerin Covid-19 aşısı tamamlanmamış işçilerini yazılı olarak ayrıcwa bilgilendirilmesi,
• Bilgilendirme sonrasında aşı olmayan işçilere, kesin Covid-19 tanısı konması durumunun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçları da işveren tarafından bu durumdaki işçilere bildirilmesi,
• Covid-19 aşısı olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek, test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulması, gerektiği ilan edilmiştir.
Kanun koyucu tarafından aşı olmayı reddeden kişilere ilişkin bir düzenleme yapılmamışken Genelge ile gelen zorunlu PCR testi uygulaması Anayasal Hakların ihlaline ilişkin tartışmaları gündeme getirmektedir.
Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” yer alan hükme bakıldığında; kişinin çalışma hakkına genelge ile dolaylı yoldan bir sınırlandırma getirilmesinin Anayasa’ya aykırılık oluşturacağı görüşündeyiz.
Anayasa’nın 17. maddesinde ise “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.” hükmüyle tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı kararlaştırılmıştır.
Hükümde yer alan “tıbbi zorunluluk ve kanunda yazılı haller” ifadesine dayanarak Bakanlık Genelgesi ile uygulama bulan aşı olmayı reddedenlere yönelik zorunlu PCR testinin Anayasa’ya aykırılık oluşturacağı görüşündeyiz.
Genelgede yer alan “Bilgilendirme sonrasında aşı olmayan işçilere, kesin Covid-19 tanısı konması durumunun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçları da işveren tarafından bu durumdaki işçilere bildirilmesi” maddesiyle Covid-19 aşısı olmayan işçilere Covid-19’a yakalanmaları durumunda bir yaptırım ile karşılaşabileceklerinin işveren tarafından önceden bildirilmesine imkan tanınmaktadır. Fakat olası sonuç ve yaptırımların açıkça belirtilmemesi ve gerekçelendirilmemesi uygulama açısından boşluk yaratmaktadır. Olası sonuç ve yaptırımlarla iş sözleşmesinin feshi gündeme gelirse bunun haklı ya da geçerli fesih sebebine İş Kanunu hükümlerince girmediği görülmektedir. Buna karşın işverenin iş sağlığı ve güvenliğini koruma yükümlülükleri söz konusu olduğundan olası bir feshin geçerli fesih olması daha isabetli olacaktır.
Genelgenin bir diğer maddesinde “Covid-19 aşısı olmayan işçilerden zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek, test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulması” gerektiği belirtilmiştir.
Bu maddeyle aşı olmayı reddeden ve her hafta PCR negatif sonucu beklenen çalışanların test sonuçlarını bekleme sürelerinde çalışmamalarının nasıl nitelendirileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda işçinin çalışma borcunu yerine getirmek için yaptırdığı testi bekleme süresinin işçinin yıllık izninden düşmesi veya mesai ücreti kesintisi yapılması hukuka aykırılık oluşturacağından işçinin “idari izinli” sayılması gerektiği görüşündeyiz. Genelde düzenleme yapılmamış olsa da aşı maliyetlerine ilişkin uyuşmazlıklar da söz konusu olabilir. Bu durumda yine işçinin çalışma borcunu yerine getirmek için test yaptırdığı göz önünde bulundurularak aşı maliyeti işverence karşılanmalıdır.
İlgili maddeye göre test sonuçlarının kayıt altında tutulması gerekmektedir. Kişisel verileri Koruma Kanunu kapsamında test sonuçları sağlık verisidir ve sağlık verileri özel nitelikli verilerdir. Bu sebeple işçilerin test sonuçlarına ilişkin bilgiler toplanırken işçiden sadece test sonucuna ilişkin bilginin alınması önem taşımaktadır. Ayrıca bu verilerin işçinin özlük dosyasında saklanması yerine Covid-19 süreci bitince imha edilebilmesi için ayrı bir veri dosyasında saklanmasının Kişisel Verileri Koruma Kanunu’na uygunluk açısından gerekli olduğu görüşündeyiz.
