Ticari hayatın küreselleşmesine bağlı olarak, ulusal ve uluslararası markaların ürünlerini ve hizmetlerini global alana sunabilmek amacıyla, franchise, distribütörlük ve bayilik gibi sözleşmeleri araç olarak gördükleri ve bu sözleşmelere sık sık başvurdukları anlaşılmaktadır. Bu tür sözleşmelere başvurulma oranı arttıkça sözleşmelerdeki düzenlemelerin de çeşitlilik göstermesi ve sözleşme taraflarının haklarını koruma altına almak amacıyla çeşitli hukuki ve ekonomik uygulamalar öngörmesi de olağandır.
Bilindiği gibi bir borç ilişkisi kapsamında bir edimi ifa etme yükümlülüğü altında bulunan taraflar, edimlerinin karşılığı olan ücret, bedel ya da semeni nakden alabilir veya alacaklarını vadeye bağlayabilirler. Alacağın vadeye bağlandığı, alacaklının borçluyu yakından tanımadığı ve borçlunun ödeme kabiliyeti hususunda yeterli bilgiye sahip olmadığı durumlarda, alacaklı borçludan bazı ek güvenceler vermesini talep edebilir. Ancak kefalet, ipotek, rehin gibi teminatların paraya çevrilmelerinin uzun sürmesi ve iş hacminin artması gibi sebeplerle, zaman içerisinde daha pratik ve uluslararası piyasaların ihtiyacını karşılayacak teminat mekanizmalarının gerekliliği üzerinde durulmuştur. Banka teminat mektupları da alacaklının alacağını daha kolay, masrafsız ve hızlı bir şekilde alabilmesini sağlayan ve diğer teminatlara nazaran daha çok tercih edilen bir tür olarak karşımıza çıkmaktadır.
Banka teminat mektuplarında banka, lehdar olarak adlandırılan müşterisinin talebi üzerine, lehdar ile bir hukuki ilişki içerisinde bulunan ve muhatap olarak adlandırılan üçüncü kişiye karşı, lehdarın edimini sözleşmenin koşullarına uygun olarak ifa edeceğini taahhüt etmektedir. Banka, lehdarın bu ilişkiden kaynaklanan edimini yerine getirmemesi durumunda, muhatabın ilk tazmin talebi üzerine, ödemede bulunmayı garanti etmektedir. Bankanın söz konusu ilişkiden doğan ödeme taahhüdü, taraflar arasındaki her türlü hukuki ilişkiden bağımsızdır.
Ancak bankaların kayıtsız şartsız ödeme taahhütleri uygulamada zaman zaman kötüye kullanılabilmekte veya teminat mektubunun paraya çevrilmesi hususunda taraflar arasında görüş ayrılığı olabilmektedir. Bu ihtimalde, banka muhataba ödeme yaptıktan sonra, lehdarın, muhataba karşı hukuki yollara başvurması, sebepsiz zenginleşme ya da haksız tazmin nedeniyle tazminat davası açması elbette mümkündür. Ancak bu hukuki süreçler uzun sürebileceğinden ve verilecek mahkeme kararlarının icra edilebilirliğinin de göz önünde bulundurulması gerektiğinden lehdarın haksız tazmini engellemek amacıyla, ihtiyati tedbir talep etmesi daha uygun olabilecektir.
Bankaların derhal ödeme taahhütlerinin kötüye kullanıldığı, borçlunun borcunu ifa etmesine rağmen, muhatapların teminat mektuplarını paraya çevirdikleri veya paraya çevirme tehditleri ile lehdarlar üzerinde baskı kurdukları, haksız taleplerde bulundukları istisnai durumlarda lehdarlar için tek çıkar yol, mahkemeden ihtiyati tedbir kararı getirerek bankaların ödeme yapmalarını durdurmak ve on gün içinde muhataba dava açmaktır. Lehdarın talebinin hakkın kötüye kullanılmasını oluşturduğunun likit delillerle ispat edilebilmesi durumunda, yargı organları ihtiyati tedbir kararı verebileceklerdir. Dolayısıyla, somut olaylarda bankanın muhataba ödeme yapmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu likit delillerle ispat edilebiliyor ise, yargı organları ihtiyati tedbir kararı verebilecektir. Hakkın kötüye kullanılması Medeni Kanun md. 2’de düzenlenen “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” ilkesine dayanmaktadır. Likit delil tabiri, delilin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, kolayca anlaşılabilen ve muhatabın ödeme talebinin dürüstlük kuralına aykırılığını ortaya koyacak biçimde hakimde kanaat uyandırması anlamında kullanılmaktadır. Dolayısıyla bu şartlara bağlı olarak alınan ihtiyati tedbir kararları hukuka uygun kabul edilmeli ve banka buna dayanarak ödeme yapmaktan kaçınabilmelidir.
Bankanın ödeme yapmasının ihtiyati tedbir kararı alınarak önlenmesi, ancak ve ancak istisnai durumlarda söz konusu olmalı, ihtiyati tedbir her durumda başvurulacak bir müessese olarak görülmemelidir. Banka teminat mektubunda asıl amaç bir edimin taahhüt edilmesi yani teminat fonksiyonudur. Özellikle ilk talepte ödeme kaydını havi banka teminat mektuplarında bankalar lehdar ile muhatap arasındaki temel ilişki sebebiyle tarafların yükümlülüklerini yerine getirmiş olup olmadıkları ile ilgilenmemekte, yalnızca şekli bir incelemede bulunmaktadırlar. Bankaların bu şekilde davranmalarının ilk sebebi, öncelikle vermiş oldukları teminat mektupları ile doğrudan risk almadıkları için, riske yönelik lehdara rücu edebilmeleridir. İkinci olarak, bankalar vermiş oldukları teminat mektupları ile muhatabın usulüne uygun tazmin talepleri karşısında ödeme yapmayı taahhüt ettikleri için, ödeme yapmaları kendi itibarları bakımından önem arz etmektedir. Banka teminat mektuplarının bunu veren bankanın itibarı ile çok sıkı biçimde bağlı bulunduğu kuşkusuzdur. Söz konusu mektupla taahhüt edilen bedelin muhatap tarafından talebi halinde ödenmemesi, banka için onarılması güç ve itimadı sarsıcı sonuç doğuracağı aşikardır.
Yukarıdaki açıklamalarla birlikte, likit delil tabirinin yorumlanması kapsamında, esasen hakkın kötüye kullanılması anlamı taşımayacak nitelikteki olası tazmin taleplerinin de lehdar tarafından alınacak ihtiyati tedbir kararıyla engellenmesinin mümkün olabileceği ve bu durumun da muhatap cephesinde hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olabileceği hatırlatılmalıdır. Buna karşılık, muhatap, ihtiyati tedbir kararı verilirken tedbir talebinde bulunan lehdarın, sonuçta haksız çıkması durumunda, bu haksız ihtiyati tedbir sebebiyle uğradığı zararın ödenmesini, lehdardan ayrı bir tazminat davası ile isteyebilir