Covid-19 Pandemi Sürecinin İş Yeri ve AVM Kira Sözleşmelerine Etkisi

Kiralayan ile kiracı arasında bir dengenin ancak bu olağanüstü durumdan sonra bozulmuş olması gerekir…

Yeni yılın ilk sayısında tüm değerli okuyucularımızın yeni yılını en içten dileklerimle kutlamak isterim. Geçen sayıda franchise sektörünün pandemi sonrasına hazır olup olmadığını makalemizde tartışmıştık. Geçen üç ay süre zarfında ne yazık ki Covid-19 salgınının artarak devam ettiğini görmekteyiz. Elbette dünya genelinde aşılama faaliyetlerinin kısmi de olsa başlamış olması bizlere umut veriyor. Ne var ki aşılamanın kitlesel bağışıklık kazandırıcı sonuçlarını hemen görmek mümkün değil. Bu nedenle birçok Avrupa ülkesi ve özellikle de aşılama konusunda öne çıkan ülkelerin tümden ekonomi ve sosyal faaliyetlerini kapamaları (lock-down) hepimizi endişeye sevk ediyor. Bu endişelerin ne yazık ki ağır sonuçları da hukuk dünyasına yansıyor. IMF, pandemi geçse dahi ekonomik buhranın 1929’dan daha da ağır etkileri olacağı yönünde açıklamalar ve raporlar yayınlıyor. Bu makalede sizlerden de gelen soruları dikkate aldığımızda Covid-19 salgınının iş yeri kiralarına ve AVM’deki mağazalara olan etkilerini tartışmak istedik.

Bilindiği gibi kira sözleşmelerinde kiracının asli borcu kira bedelini ödemektir. Ödenmediği takdirde kiracı temerrüde düşecek ve bu durumda da kiraya veren yazılı olarak kiracıya süre tanıyacak, bu süre zarfında da kiracı borcunu yine ifa etmezse sözleşme fes olunacak ve tahliye gerçekleşecektir. Genel durum bu olmakla beraber kiracı yönünden geçici ifa imkansızlığı var ise acaba ne olacaktır? Bu makalede özellikle geçici ifa imkansızlığından yola çıkmamızın birkaç sebebi var. Birinci sebep içinde bulunduğumuz andaki pandemiden kaynaklı kapatmalara, kısıtlamalara rağmen ümitsiz olmadığımızdır. Yani Covid-19 salgınının karakterinin geçici olmasıdır. Bundan dolayı da bahsettiğimiz bu geçici karakterden dolayı kira sözleşmelerinin sürekli bir imkansızlığa yol açmayacağına olan inancımızdır. Gerçekten de hemen yanı başımızdaki ülkelerde dahi örneğin Yunanistan ve birçok diğer Avrupa ülkesinde aşılama faaliyetleri başlamıştır. Diğer husus ise kira sözleşmesinin ani ifalı bir edim olmadığıdır. Dolayısıyla durumla ilgili odak noktamız ortada pandemiden kaynaklı geçici ifa imkansızlığı durumunun olmasıdır. İşte bu noktadan sonra ikinci tespit noktamız ise kiralanan iş yerini kullandırma borcunun ne derecede ifasının imkansızlaşıp imkansızlaşmadığının tespitidir. Öncelikle borçlar hukuku sistemimizde ana ilke sözleşmeyi ayakta tutmak ilkesidir. Tüm borçlar hukuku sistemi, istisnai koşullar ve genel işlem koşulları dışında ortak özgür iradeye dayanır. Şayet bu ana ilkeden ayrılacak isek gerçekten ortada olağanüstü bir durumun varlığının gerekliliğidir. Bugün Covid-19 salgınının bir olağanüstü durum olup olmadığı yönünde tartışma olmadığı düşüncesindeyiz. Zira yaşanılan ve hala tüm ciddiyetini sürdüren bu küresel salgın nedeniyle tüm dünya ülkeleri kısa veya uzun süreli kapanmaya gitmiş, sosyal ve ekonomik faaliyetlerini de askıya almışlardır. Dolayısıyla ortada mücbir sebep kavramı olduğuna göre kiracıların bu geçici ifa imkansızlığı döneminde ellerini güçlendiren TBK 138. maddesinin olduğu da bir gerçektir. Çok basit anlamıyla TBK 138, kiracıya sözleşmenin kiracı lehine uyarlanması yahut uyarlanamayacak bir durum var ise ileriye dönük olarak fesih hakkı tanımaktadır. Geçici ifa imkansızlığında faaliyetler durduğu sürece kiracı kira bedellerini ödemeyebilecektir. Zira bu geçici imkansızlık durumunda artık sözleşme askıya alınmıştır ve kiracı TBK 97 uyarınca bu süre zarfında ödemezlik def’ini ileri sürebilecektir. Bu noktada kastettiğimiz husus örneğin İçişleri Bakanlığı’nın 15/03/2020 tarihli genelgesini müteakip 26/03/2020 tarihli 7226 sayılı Kanun’un Geçici 2. Maddesi’ni ilgilendiren düzenleme ile ilgilidir. Kaldı ki bu genelgede kira bedellerinin ödenmeyeceğinden de bahsedilmemektedir. Ancak Avrupa ülkelerinde olduğu gibi örneğin Almanya’nın 28 Ocak 2021’e kadar tam kapanmaya geçmesi yahut İngiltere’nin mutasyondan kaynaklı Covid-19 nedeniyle neredeyse tüm ekonomik faaliyetlerini durdurduğu bir dönemde ülkemizde salgına karşı tam kapama yerine kısmi yahut hafta sonu veya saat sınırlandırmaları ile çareler aranmaktadır. Bu durumda da TBK 301 gereği kira sözleşmesinde kiraya verenin asli borcu olan yani kiralananı kullanıma elverişli şekilde kiracıya teslimi tam olarak mümkün olamamaktadır. Bu durum da bizi doğrudan kaynağını TBK 138’de bulan uyarlama veya kira akdinin feshine götürmektedir. Uyarlamadan kastımız sözleşme kurulurken taraflarca öngörülemeyen, öngörülmesi beklenmeyen, olağanüstü durumun veya durumların borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması, bu durumun taraflar arasındaki dengeyi bozarak edimin ifa edilememesine yahut aşırı ifa güçlüğünden doğan haklar saklı tutularak ifa edilmiş olmasına dayanmasıdır. Görüldüğü gibi uyarlamanın ana koşulu öngörülemez bir durumun mevcut olmasıdır. Ayrıca uyarlama talebinde bulunanın da kusurunun bulunmaması gerekir. Demek ki Covid-19 pandemisinden önce kiralayan ile kiracı arasında bir dengenin ancak bu olağanüstü durumdan sonra bozulmuş olması gerekir. Ancak bu noktada şu hususun altı çizilmelidir. Bir olağanüstü durumdan dolayı neden kiralayan bu durumdan en çok zarar gören olsun ki? Öyle ya, mevcut denge bozulmuşsa bu bozulma kiralayana da sirayet etmiştir. İşte bu noktada devreye girecek ilke dürüstlük kuralıdır. Bir idari yasağın, kısıtlamanın yahut genel anlamda tasarrufun tüm ağır sonuçlarının doğrudan kiralayana yükletilmesi hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Demek ki kiracının geçici ifa imkânsızlığından kaynaklı TBK 138 uyarınca hakları var ise kiralayanın da birtakım TMK 2’den yani doğrudan hakkaniyet ilkesinden kaynaklanan haklarının olacağının da bilinmesi gerekir. Öncelikle uygulamada AVM yönetimi yahut işletmesi ya da genel anlamda kiracı kiralayan ilişkisinde bozulan dengenin ortak rıza ile bir noktaya getirilmeye çalışıldığını gözlemlemekteyiz. Bu olmadığı takdirde uyarlamadan ne bekliyoruz? Özellikle AVM işletmelerinin kiraladığı mağazalarının kira bedellerinde o mağazaya giren müşteri ve o AVM’ye giren müşteri sayısının önemli bir kriter olduğunu bilmekteyiz. Dolayısıyla idare tarafından yani İçişleri Bakanlığı’nın tek taraflı olarak AVM’leri hafta sonu kapatması ya da ülke genelinde saat sınırlamasına geçmesinden dolayı gelir kaybına uğradığı açıktır. Bu noktada uyarlamanın kira sözleşmelerinde uyarlamanın talep edildiği kira dönemini kapsayacak şekilde yapılacağının bilinmesi gerekir. Bu nedenle pandemi öncesi ve sonrası kiracının mahkeme tarafından tüm mali ve vergisel kayıtları incelendiğinde gelirinin ne kadar düştüğü ortaya çıkacaktır. Diğer yandan kiracının gerek sektörel gerek ise istisnai şekilde aldığı devlet yahut kiralayan tarafından kendisine verilen teşvikler de mutlaka mahkeme tarafından dikkate alınacaktır. Bu noktada dikkatle altını çizmek istediğim başka husus da tüm mali zorluklara karşın kira ödemelerini yapan kiracıların bu ödemeleri yaptıktan sonra uyarlama veya fesih haklarını kullanamayacaklarını bilmeleri gerçeğidir. Yani mutlaka kiracının uyarlama yahut feshe TBK 138 gereği başvuracak ise kira bedellerini itirazi kayıt ile ödemesi gerekir.  Diğer husus da AVM’lerde özellikle uluslararası markaların mağaza önüne çektikleri bantla takdiri olarak idari genelgelerin dışında sosyal mesafe yönünden kısıtlamaya gitmeleridir. Kanımızca tüm bu hususları takdir edecek hakim bu durumu da göz ardı edemeyecektir. Zira pandeminin gence yaşlısına bakmadan en ağır sonucunun ölüm olduğu bilinen bir gerçek olduğuna göre kiracıların gerek kendi çalışanlarını gerek ise müşterilerini koruma maksadıyla cirolarının düşeceğini bilmelerine rağmen bu uygulamalara başvurduklarında hakim bu kaybı da kanımızca uyarlamada göz ardı etmemelidir. Görüldüğü gibi gerçekten ortada kaotik bir mali ve hukuki durumun olduğu çok açıktır. O yüzden her durum kendi içerisinde ve somut olaya göre değerlendirilmeli ve hakkaniyet duygusu Demokles’in kılıcı gibi tarafların tam üzerinde durmalıdır. Uyarlama açısından dikkati çekmek istediğim bir başka husus akde tahammül süresidir. Öyle ya geçici imkânsızlığın varlığı beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süreyle bağlı olacağı sorusunu gündeme getirir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği somut olayda yine hakim tarafından takdir edilecektir. Son olarak sadece genel anlamda kiralayanların değil ancak AVM işletmelerinin de bu süre zarfında sadece kira bedellerini değil kapanma veya kısıtlamalara rağmen diğer yan giderleri de kiracılara yansıtma gayretinde olduğunu görmekteyiz. AVM işletmecilerinin temizlik, ortak alan, ısıtma, elektrik, reklam gibi bu tür işletmesel giderleri bu süreçte kendi mağaza kiracılarına yükletirken onların bu borçlara tam olarak katlanmama haklarının da bulunduğunu bilmelerinin gerektiği düşüncesindeyiz. Makalemizi noktalarken Covid-19 salgınının gerçekten bu yüzyılın en önemli birkaç olayından biri olduğunu unutmadan tüm hukuki meselelerin öncelikle ortak anlayış, iyi niyet ve dürüstlük prensibi çerçevesinde çözülmesini dileriz.